La Garde Alternée
Lorsque les parents se séparent, il convient en présence d’enfant de déterminer les conditions de résidence de celui-ci auprès de chacun de ses parents.
Il est important de rappeler que les parents peuvent déterminer d’un commun accord les mesures relatives à l’enfant.
Il est cependant préférable même en présence d’un accord de faire homologuer celui-ci par le juge aux affaires familiales afin de disposer d’un jugement qui protègera chacun des parents.
En pratique, la résidence de l’enfant peut être fixée au domicile de l’un des parents, l’autre bénéficiant dans cette hypothèse d’un droit de visite et d’hébergement.
La résidence de l’enfant peut également être fixée en alternance au domicile de chacun des parents, résidence dite garde alternée.
Il convient ainsi de rappeler le cadre légal qui prévoit la résidence en alternance puis de préciser l’application en jurisprudence.
I/ La résidence en alternance, modalité légale de résidence
Le législateur a en effet prévu ce mode de résidence à travers les dispositions de l’article 373-2-9 du Code civil qui dispose :
« En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.
A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.
Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.
Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée. »
Le fait que ce texte vise la résidence en alternance en premier ne doit cependant pas être interprété comme la règle, il s’agit en effet d’une modalité de résidence.
Cependant, la possibilité pour le magistrat de la décider provisoirement peut être interprété comme une réelle volonté de « la tenter » pour déterminer si elle est compatible avec la situation qu’il doit trancher.
En pratique, le critère important sera toujours l’intérêt de l’enfant.
Ce dernier peut d’ailleurs en application des dispositions de l’article 388-1 du Code civil donner son avis dans le cadre de son audition, le magistrat n’étant cependant pas tenu de le suivre même si en pratique et notamment en raison de l’âge de l’enfant, son avis peut être déterminant.
La jurisprudence a pour sa part dans le cadre d’un important contentieux précisé certains critères pour mettre en place ce mode de résidence.
II/ Les conditions de la résidence en alternance
La Cour de cassation a ainsi précisé que le juge n’avait pas d’obligation d’ordonner la résidence en alternance à titre provisoire, il s’agit ainsi que d’une possibilité.
Concernant les modalités, il est souvent prévu en pratique un mode de résidence hebdomadaire, qui permet davantage de stabilité mais rien n’interdit de prévoir des durées de résidences inégales en fonction de la situation des parents.
Comme indiqué, la Cour de cassation rappelle souvent l’intérêt de l’enfant comme critère essentiel. (Civ 1er 19/09/2007)
Le jeune âge de l’enfant ne constitue pas à lui seul un obstacle à la résidence en alternance.
Un critère important est relatif à la disponibilité des parents, on ne peut admettre que l’enfant soit en réalité pris en charge par un tiers !
Un autre critère important est relatif à la proximité des domiciles parentaux.
En effet, la scolarité dans un lieu unique exige des domiciles proches de l’établissement fréquenté par l’enfant ce qui exclut la résidence en alternance lorsque les parents vivent dans des départements différents, même si certaines décisions l’ont admis, cette situation est peu compatible avec l’intérêt de l’enfant !
L’entente entre les parents qui était autrefois un critère important n’est aujourd’hui plus nécessaire pour retenir la garde alternée mais un conflit trop important peut constituer un obstacle afin de préserver l’enfant.
Les juges du fond se sont également positionnés sur la nécessité d’exercer l’autorité parentale pour obtenir la garde alternée, obligatoire pour la Cour d’appel de Metz, non obligatoire pour celle de Versailles.
La mise en place en la résidence en alternance est décidée par les juges du fond, s’agissant de leur appréciation souveraine, sous contrôle cependant de la Cour de cassation qui vérifie notamment la motivation.
Il est important de rappeler que la résidence alternée n’est pas un droit des parents mais une modalité de résidence décidée dans l’intérêt de l’enfant.
La pratique antérieure des parents est également importante et la mise en place de ce mode de résidence pourra être ensuite retenue par le juge même en l’absence d’accord entre les parents et ce notamment si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. (Nîmes 29/03/2006)
En pratique, il est ainsi important d’apporter la preuve de cette pratique.
Les conditions matérielles sont importantes, les parents doivent justifier des conditions d’hébergement.
Enfin, la présence d’un nouveau compagnon ou d’une nouvelle compagne peut également influencer la décision.
Concernant la contribution à l’entretien et à l’éducation, celle-ci n’est pas automatiquement supprimée en présence d’une garde alternée.
Sur le plan financier, les parents peuvent s’entendre sur le partage des prestations familiales afin d’en déterminer le titulaire, tout comme sur l’aspect fiscal, à défaut chacun des parents se partageant la part relative à l’enfant.
Tout sur la séparation et le divorce !
Par Maître Stéphane Dorn, Avocat au Barreau de Toulon.